ตุลาการเสียงข้างน้อย แย้งล้มประมูล 'สายสีส้ม'

ศาลปกครองสูงสุด นัดอ่านคำพิพากษาวันที่ 30 มี.ค.2566 ในคดีที่ บริษัท ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) หรือ BTSC ผู้ให้บริการรถไฟฟ้า BTS ฟ้องคณะกรรมการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนรถไฟฟ้าสายสีส้มครั้งที่ 1 กรณีมีมติเมื่อวันที่ 3 ก.พ.2564 เห็นชอบยกเลิกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค.2563 และยกเลิกการคัดเลือกเอกชน

โดยในการพิพากษาคดีดังกล่าว ตุลาการฝ่ายเสียงข้างน้อยไม่เห็นพ้องด้วยกับตุลาการฝ่ายเสียงข้างมาก คือ นางสุมาลี ลิมป์โอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด และเป็นตุลาการฝ่ายเสียงข้างน้อยไม่เห็นพ้องด้วยกับตุลาการฝ่ายเสียงข้างมาก ซึ่งมีความเห็นแย้ง ดังต่อไปนี้

โครงการรถไฟฟ้าพิพาทเป็นโครงการที่ต้องดำเนินการตาม พ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2566 มาตรา 27 และมาตรา 28 และ พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 มาตรา 29 และมาตรา 30 ที่ต้องเสนอโครงการต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาอนุมัติให้ดำเนินโครงการ

และให้ถือว่าการอนุมัติวงเงินงบประมาณรายจ่ายหรือวงเงินที่จะใช้ในการก่อหนี้โครงการของคณะรัฐมนตรีเป็นการอนุมัติตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ กฎหมายว่าด้วยการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติหรือกฎหมายว่าด้วยการบริหารหนี้สาธารณะ แล้วแต่กรณี

โดยก่อนการขออนุมัติต่อคณะรัฐมนตรีผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (การรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย หรือ รฟม.) ในฐานะหน่วยงานเจ้าของโครงการต้องเสนอผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม สำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ

และคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐให้ความเห็นชอบ และในการเสนอเรื่องให้คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ให้เสนอความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ

และในกรณีที่โครงการจะต้องมีการใช้จ่ายงบประมาณรายจ่ายของแผ่นดิน ให้มีความเห็นของสำนักงบประมาณประกอบด้วย หรือในกรณีที่ต้องมีการใช้จ่ายเงินจากเงินกู้ที่เป็นหนี้สาธารณะให้มีความเห็นของสำนักงานบริหารหนี้สาธารณะประกอบการพิจารณาด้วย

คณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน มีหนังสือลงวันที่ 23 สิงหาคม 2562 ถึงเลขาธิการคณะรัฐมนตรี เพื่อให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติโครงการพิพาทโดยมีสาระสำคัญว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ได้จัดทำรายงานผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการตามมาตรา 24 แห่งพ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2556ในส่วนของรูปแบบการให้เอกชนร่วมลงทุนและหน้าที่ของรัฐและเอกชน

จากผลการประเมินความคุ้มค่าของเงิน (Value for Money : Vfm) เห็นว่า การให้เอกชนร่วมลงทุนโดยใช้รูปแบบ PPP Net Cost ระยะเวลาการดำเนินงาน 30 ปี รวมก่อสร้างงานโยธาของโครงการ เป็นประโยชน์ต่อภาครัฐสูงสุด

ในการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุน ควรกำหนดให้เอกชนแยกเสนอมูลค่าผลตอบแทนแก่รัฐหรือเงินที่ต้องการให้รัฐสนับสนุนเป็น 2 ส่วน ได้แก่ ค่าลงทุนจัดหาระบบรถไฟฟ้าและให้บริการเดินรถไฟฟ้า และค่าลงทุนงานโยธา รวมถึงเพดานอัตราดอกเบี้ยที่เอกชนจะให้รัฐรับชำระคืนโดยกำหนดเงื่อนไขการชำระคืนที่เป็นประโยชน์แก่ภาครัฐ เพื่อให้คณะกรรมการคัดเลือกสามารถประเมินข้อเสนอในแต่ละส่วนได้อย่างครบถ้วน

ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุน รวมทั้งสองส่วนจากภาครัฐ เมื่อคิดเป็นมูลค่าปัจจุบัน (NPV) ต่ำที่สุดจะเป็นผู้ชนะการคัดเลือกโดยเอกชนเป็นผู้ลงทุนค่างานโยธา และรัฐจะทยอยชำระคืนเอกชนค่างานโยธาตามที่เกิดขึ้นจริง แต่ไม่เกินวงเงิน 96,012 ล้านบาท

ทั้งนี้ ผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการพิพาทได้ผ่านความเห็นชอบจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม สำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจและคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ตามลำดับ

โดยมีความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ สำนักงบประมาณ สำนักงานอัยการสูงสุด สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา สำนักงานบริหารหนี้สาธารณะ และสำนักงานนโยบายและแผนทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ประกอบการพิจารณาของคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ

โดยคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐได้มีมติเห็นชอบในหลักการของโครงการ ดังนี้ ให้ดำเนินโครงการรถไฟฟ้าพิพาทในรูปแบบ PPP Net Cost โดยภาครัฐลงทุนค่างานจัดกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส่วนภาคเอกชนลงทุนค่างานโยธา ค่างานระบบรถไฟฟ้า ขบวนรถไฟฟ้า บริหารการเดินรถและช่อมบำรุงรักษา รวมทั้งค่าจ้างที่ปรึกษาโครงการ โดยมีระยะเวลาเดินรถ 30 ปี นับจากเริ่มเปิดให้บริการโครงการส่วนตะวันออกเป็นต้นไป

เอกชนเป็นผู้จัดเก็บค่าโดยสารและรับความเสี่ยงด้านรายได้ค่าโดยสาร รายได้จากการพัฒนาเชิงพาณิชย์และรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการดำเนินงานทั้งหมด โดยภาครัฐไม่มีภาระสนับสนุนทางการเงิน (Subsidy) แก่เอกชนในส่วนงานระบบรถไฟฟ้าและขบวนรถ และงานเดินรถและซ่อมบำรุงรักษาของโครงการ อนุมัติกรอบวงเงินสนับสนุนให้เอกชนตามที่เกิดขึ้นจริงแต่ไม่เกินวงเงินค่างานโยธา

โดยรัฐทยอยชำระคืนให้เอกชนหลังจากเปิดเดินรถทั้งเส้นทางแล้ว และแบ่งจ่ายเป็นรายปี กำหนดระยะเวลาแบ่งจ่ายไม่ต่ำกว่า 10 ปี พร้อมดอกเบี้ย โดยใช้อัตราส่วนลดหรืออัตราดอกเบี้ยตามความเห็นของสำนักงบประมาณ

เมื่อวันที่ 28 ม.ค.2563 คณะรัฐมนตรี พิจารณาความเห็นของคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ แล้วมีมติอนุมัติการดำเนินโครงการรถไฟฟ้าพิพาทตามที่คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐเสนอ

จึงเห็นได้ว่า คณะรัฐมนตรีได้อนุมัติหลักการในส่วนของการพิจารณาผู้ชนะการคัดเลือกว่า ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุนค่างานโยธาต่ำที่สุดจะเป็นผู้ชนะการคัดเลือก

หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ คณะรัฐมนตรีมีมติในหลักการให้ใช้หลักผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) ซึ่งเป็นหลักการที่สนับสนุนการรักษาวินัยการเงินการคลังของรัฐ เนื่องจากโครงการพิพาทมีมูลค่าสูงและการอนุมัติกรอบวงเงินสนับสนุนค่างานโยธาให้แก่เอกชนมีผลผูกพันตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ 

มติคณะรัฐมนตรี จึงมีผลผูกพันผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง การเปลี่ยนแปลงหลักการดังกล่าว จึงต้องได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีอีกครั้ง