CPTPP & CL(จบ)

แม้แต่ข้อกำหนดที่ยังคงอยู่ใน CPTPP ก็ยังมีความเข้มงวดกว่า TRIPS ดังต่อไปนี้ 

CPTPP มีมาตรฐานของสิ่งที่จะจดสิทธิบัตรได้ ต่ำกว่า กล่าวคือ แม้แต่ยาที่มีสิทธิบัตรอยู่แล้ว มีการพัฒนาเพิ่มเติมก็สามารถจดสิทธิบัตรรองเพิ่มเติมไปจากสิทธิบัตรหลักที่มีอยู่เดิม ทำให้สามารถขยายอายุของสิทธิบัตรออกไปได้อีก ตัวอย่างเช่น ยา ritonavir แตกสาขาออกไปมากกว่า 800 สาขา และทำให้ยาสามัญหมดโอกาสเข้ามาแข่งได้ ราคายาก็จะแพงต่อไป ตามปกติแล้ว อายุของสิทธิบัตรจะมี 20 ปี นับตั้งแต่วันยื่นขอ แต่ข้อกำหนดของ CPTPP ระบุว่า ถ้าหากการพิจารณาอนุมัติสิทธิบัตรล่าช้าเกินสมควรแล้ว อายุของสิทธิบัตรก็จะต้องยืดออกไปตามระยะเวลาที่ล่าช้านั้น อย่างไรก็ตาม ข้อกำหนดไม่ได้ให้รายละเอียดว่า ความล่าช้านั้นมาจากประเทศที่ยื่นขอหรือประเทศแรกที่ยื่นขอ อีกทั้งไม่ได้ระบุว่า อะไรคือสิ่งที่เรียกว่าล่าช้าเกินสมควร การยืดอายุไม่ค่อยสมเหตุผลเท่าไร เนื่องจากเจ้าของสิทธิบัตรมักจะทำเงินคุ้มทุนไปตั้งแต่ช่วงแรกๆ แล้ว TRIPS ไม่กำหนดว่า ประเทศสมาชิกมีข้อผูกพันที่จะต้องให้สิทธิเบ็ดเสร็จแก่เจ้าของข้อมูลทดสอบยา แต่ CPTPP กำหนดไว้เข้มงวดกว่า กล่าวคือ ระยะเวลาคุ้มครองอาจขยายได้อีก 3 ปี เมื่อมีข้อมูลใหม่จากเจ้าของไม่ว่าจะในเชิงของสูตรยา หรือวิธีการบริหาร หรือ 5 ปี ในกรณีที่มีตัวยาใหม่ที่ยังไม่ผ่านการอนุมัติมาก่อน แต่ข้อมูลที่ว่านี้ไม่ครอบคลุมการใช้ข้อมูลจากบทความทางวิชาการของยาสามัญต่างๆ ข้อกำหนดเช่นนี้ทำให้ผู้ผลิตยาสามัญมีต้นทุนสูงและใช้เวลานานในการรวบรวมข้อมูลทดสอบยา เพื่อใช้ในการขออนุมัติการขาย 

TRIPS เป็นตราสารแรกที่กำหนดมาตรฐานขั้นต่ำของการปกป้องทรัพย์สินทางปัญญา แต่ไม่ได้ทำให้เกิดความพยายามในการสร้างความสอดคล้องกันของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาระหว่างประเทศ ประเทศต่างๆ จึงมีอิสระในการเลือก แต่ว่าการเจรจา PTA ในยุคหลังๆ นี้ มักจะกำหนดให้ปกป้องสิทธิทรัพย์สินทางปัญญาและนักลงทุนต่างประเทศ โดยให้ถือว่าทรัพย์สินทางปัญญาเป็นส่วนหนึ่งของการลงทุนที่จะต้องปกป้อง ซึ่งหมายถึงว่า จะต้องถือปฏิบัติด้วยความเท่าเทียมกัน มีการชดเชยในกรณีเวนคืน และ ไม่มีการเลือกปฏิบัติ ข้อกำหนดเกี่ยวกับการลงทุนมักจะให้ทางเลือกในการยุติข้อเรียกร้องเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาโดยผ่านอนุญาโตตุลาการที่อยู่ภายใต้กฎหมายว่าด้วยการลงทุน ซึ่งจะทำให้เกิดความไร้เสถียรภาพของความยืดหยุ่นที่ TRIPS ให้ไว้ สำหรับปกป้องสาธารณสุข ในสถานะเช่นนี้ การดำเนินงานของรัฐอาจตกอยู่ในข่ายที่จะถูกฟ้องร้องได้ง่าย เช่น การเรียกร้องให้แสดงข้อมูลการทดสอบทางคลินิก และ การกำหนดราคาในระดับต่ำ เป็นต้น ซึ่งอาจรวมไปถึงการทำ CL และระเบียบที่อาจกระทบต่อเครื่องหมายการค้า อีกทั้งยังเป็นการขัดแย้งกับคำแนะนำของ WHO หรือองค์การอื่น ๆ ของสหประชาชาติ 

สิ่งที่บรรยายมาถึงจุดนี้ แสดงให้เห็นว่า ผู้เกี่ยวข้องฝ่ายต่างๆ (ประเทศพัฒนาแล้วเป็นส่วนใหญ่) พยายามเปลี่ยนระบอบ (regime shifting) เพื่อบรรลุเป้าหมายของตน เริ่มต้นจากกฎหมายภายในประเทศมาเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศ TRIPS เพิ่มเติมด้วย Doha Declaration เพื่อบรรลุเป้าหมายเรื่องสาธารณสุข แก้ไขจุดอ่อนในกฎหมายระหว่างประเทศด้วย PTA และ ท้ายสุดเข้าสู่ข้อตกลงพหุภาคีอย่าง CPTPP ที่แฝงการปกป้องทรัพย์สินทางปัญญาผ่านข้อตกลงด้านการลงทุน ซึ่งให้อำนาจฝ่ายเจ้าของสิทธิทรัพย์สินทางปัญญาเป็นอย่างมาก 

แล้วบทว่าด้วยการลงทุนของ CPTPP เป็นอย่างไร? เนื้อหามาจากแนวคิดของสหรัฐตามเคยในเชิงที่มองทรัพย์สินทางปัญญาเป็นสินทรัพย์ของการลงทุนอย่างหนึ่ง ตั้งแต่เงินลงทุน ทรัพยากรที่ใช้ ความคาดหวังกำไร และ ความเสี่ยง ซึ่งแน่นอน ครอบคลุมสิทธิทรัพย์สินทางปัญญา ทรัพย์สินที่มีและไม่มีตัวตน สังหาและอสังหาริมทรัพย์ ตลอดจนสิทธิการเช่า จำนอง จำนำ โดยที่ไม่เปิดช่องให้มีคำสั่งหรือข้อวินิจฉัยของการดำเนินงานฝ่ายตุลาการหรือฝ่ายบริหารเลย ซึ่งอาจก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมแก่การลงทุนได้ ดังนั้น ประเด็นสำคัญของข้อกำหนดคือ การถือปฏิบัติที่เท่าเทียมกันทั้งภายในและระหว่างประเทศ การชดเชยต่อการเวนคืน ข้อจำกัดต่อการลงทุนจากมาตรการรัฐบาลเรื่องสิ่งแวดล้อม สุขภาพ และอื่น ๆ เช่น บุหรี่ 

Compulsory licensingกับการเวนคืนทางอ้อม

ใน CPTPP การพิจารณาว่า CL เป็นการเวนคืนทางอ้อมหรือไม่ ให้ดูจาก 1) ส่งผลกระทบเชิงลบทางเศรษฐกิจหรือไม่ 2) แทรกแซงความคาดหวังของการลงทุนหรือไม่ และ 3) ลักษณะของมาตรการรัฐบาลเป็นอย่างไร ซึ่งทั้งหมดนี้ไม่ชัดเจนและพิจารณาโดยภาพรวมได้ยาก แต่ใจความต่อมาก็ให้ความชัดเจนมากขึ้นว่า การเวนคืนทางอ้อมไม่ให้ใช้กับ CL ในส่วนที่เป็นไปตาม TRIPS แต่ว่าการเป็นไปตาม TRIPS หรือไม่จะต้องพิจารณาโดยตุลาการที่เชี่ยวชาญเฉพาะกฎ WTO หรือไม่ก็ต้องตัดสินตามขบวนการชำระข้อขัดแย้งของ WTO ซึ่งเป็นเรื่องยุ่งยาก ในท้ายที่สุด ใจความที่ว่า “มาตรการควบคุมที่ไม่เลือกปฏิบัติที่ออกแบบและใช้เพื่อปกป้องวัตถุประสงค์แห่งสวัสดิการสาธารณะที่ควรจะเป็น เช่น สาธารณสุข ความปลอดภัย และ สิ่งแวดล้อม ไม่ถือเป็นการเวนคืนทางอ้อม ยกเว้นในสภาวะพบได้ยาก” กล่าวโดยสรุปแล้ว คือ compulsory licensing โดยชอบ ทำได้ภายใต้ CPTPP ที่มีข้อกำหนดแวดล้อมที่เข้มงวด 

ลักษณะสำคัญของขั้นตอนอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐ-นักลงทุนในสัญญานี้ คือ 1) การจำกัดช่วงเวลาที่จะเรียกร้องค่าเสียหายได้ 2) การบังคับเลือกระหว่างการใช้อนุญาโตตุลาการหรือการดำเนินคดีในศาลของประเทศเจ้าภาพ 3) ความโปร่งใสของข้อกำหนดต่าง ๆ และ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การรับฟังความเห็นของสาธารณะกับที่ปรึกษาผู้เชี่ยวชาญที่เป็นกลาง นอกจากนี้ อนุญาโตตุลาการอาจร่างคำตัดสินให้คู่พิพาทพิจารณาเป็นการเฉพาะ โดยไม่มีสาธารณชนของประเทศที่รับลงทุนหรือประเทศของผู้ลงทุนได้ ในที่สุดแล้ว คณะกรรมการระหว่างประเทศอาจทำการตีความข้อกำหนด CPTPP ให้แก่อนุญาโตตุลาการ ซึ่งน่าสงสัยว่าจะเป็นประโยชน์ในกรณีที่กรณีพิพาทมีอยู่แล้ว หรือกรณีที่อนุญาโตตุลาการคุ้นเคยกับกฎหมายการค้าหรือไม่ 

ข้อสังเกตสุดท้ายเกี่ยวกับ CPTPP ก็คือ ข้อกำหนดที่สหรัฐร่างไว้และพักการใช้งานอยู่นั้น จะกลับมาใช้อีกเมื่อไร ยังไม่เป็นที่แน่ชัด ประเทศกำลังพัฒนาจะต้องปรับเปลี่ยนกฎหมายเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาอย่างขนานใหญ่ ในขณะที่ประเทศพัฒนาแล้วมีสิ่งที่ต้องทำน้อย การปกป้องข้อมูลทดสอบยาชีวภาพก็เป็นสิ่งที่น่าเป็นห่วงอีกอย่างหนึ่ง ข้อกำหนด TRIPS+ ของ CPTPP เป็นการยืดระยะเวลาที่ยาสามัญจะมีโอกาสเข้ามาแข่งขันได้ อีกทั้งข้อกำหนดที่ให้ประโยชน์แก่ผู้ผลิตยาไม่มีหลักประกันใด ๆ ว่าผู้ผลิตยาจะมีแรงจูงใจมากขึ้นในการพัฒนายาใหม่ ๆ หรือ เพิ่มงบประมาณในการวิจัยพัฒนา แม้ว่า CPTPP อาจมีความยืดหยุ่นในเชิงของสาธารณสุข แต่ข้อกำหนดที่เข้มงวดทำให้รัฐบาลที่จะดำเนินมาตรฐานต้องชั่งใจพอสมควรว่าจะไม่ประสบกับการเรียกร้องค่าเสียหายที่มากมาย โดยอนุญาโตตุลาการที่จะไม่พิจารณาตัวอย่างกรณีพิพาทในอดีตเช่นเดียวกับศาล 

ที่มา: Piergiuseppe Pusceddu, “Assessing Access to Medicines in Preferential Trade Agreements: From Trans-Pacific Partnership to the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,International Review of Intellectual Property and Competition Law, vd. 49, pp. 1048-1079.