อำนาจร่างรัฐธรรมนูญดั้งเดิมVs.อำนาจพิจารณาใหม่ของรัฐธรรมนูญ

บทความโดย ผศ.ดร.มานพ พรหมชนะ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์

          ในโอกาสที่เรื่องอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่กำลังเป็นประเด็นร้อนในสังคม ผู้เขียนจึงขอนำแนวคิดเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวมาเล่าสู่กันฟังเพื่อเป็นข้อมูลเสริมให้แก่ท่านผู้อ่านในบทความนี้

แนวความคิดเกี่ยวกับการมีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรหรือ “แนวคิดรัฐธรรมนูญนิยม” คือแนวคิดเพื่อให้มีเครื่องมือในการกำหนดรูปแบบการปกครองและกำหนดกลไกอันเป็นโครงสร้างพื้นฐานของรัฐสมัยใหม่ในการจัดองค์กรบริหาร โดยมีวัตถุประสงค์หลักที่สำคัญประการหนึ่งก็คือ การจำกัดอำนาจผู้ปกครองและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน รวมถึงการสร้างเสถียรภาพและประสิทธิภาพให้กับรัฐบาลในระบบการเมือง

ด้วยเหตุนี้ รัฐธรรมนูญของประเทศประชาธิปไตยจะต้องบ่งบอกหลักการที่สำคัญคือ สิทธิ เสรีภาพ ความเสมอภาค และหน้าที่ของประชาชน การกำหนดอำนาจอธิปไตย การตรวจสอบ และการถ่วงดุลการใช้อำนาจอธิปไตย และวิธีดำเนินการทางการเมืองที่จะทำให้หลักการเหล่านี้เป็นจริงในทางปฏิบัติ  ทั้งนี้ ผู้ร่างจะต้องทราบถึงเป้าหมายและเจตจำนงของประเทศว่าต้องการให้มีการจัดการโดยวิธีการใด  อย่างไรก็ตาม เมื่อผู้ร่างมาจากการมอบหมายอำนาจของผู้ที่มีอำนาจให้มีกฎหมาย บทบัญญัติจึงมักจะมาตามความประสงค์จากผู้มีอำนาจ

การยกร่างรัฐธรรมนูญเกิดขึ้นจาก “อำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญ” หรือ pouvoir constituent  โดยเมื่อผู้มีอำนาจสูงสุดของรัฐในขณะนั้นตกลงใจที่จะให้มีรัฐธรรมนูญใช้ในการปกครองประเทศ การดำเนินการก็เริ่มต้นโดยผู้ที่มีอำนาจในการให้รัฐธรรมนูญจะแต่งตั้งมอบหมายให้บุคคลหรือคณะบุคคลคณะหนึ่งมีอำนาจหน้าที่จัดทำร่างรัฐธรรมนูญ การมอบหมายอำนาจต้องทำเป็นกฎหมาย พร้อมทั้งให้กรอบความคิดและเนื้อหาที่สำคัญและจำเป็นกับคณะผู้ร่างด้วย

เมื่อคณะผู้ร่างรัฐธรรมนูญได้จัดทำเสร็จแล้ว ขั้นตอนต่อไปเป็นหน้าที่ของผู้ที่มีอำนาจในการออกกฎหมายตามหลักการปกครองระบอบประชาธิปไตย คือ รัฐสภา เช่นรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส ค.ศ. 1958 เมื่อร่างเสร็จแล้วจะต้องผ่านความเห็นชอบจากสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ (Conseil d’Etat) และกรณีของไทยที่เมื่อสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ (ส.ส.ร.) จัดทำร่างเสร็จแล้วก็ต้องส่งให้รัฐสภาพิจารณาและให้ความเห็นชอบ

“อำนาจร่างรัฐธรรมนูญ” หมายถึง อำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญนั่นเอง ซึ่งคลุมไปถึงอำนาจในการกำหนดหลักเกณฑ์รัฐธรรมนูญ อำนาจในการยกร่างหลักการต่าง ๆ ขึ้นเป็นบทบัญญัติ รวมไปถึงการลงมติให้ใช้บังคับเป็นกฎหมาย ตลอดจนครอบคลุมไปถึงการประกาศใช้

รูปแบบของอำนาจร่างรัฐธรรมนูญหรืออำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ อาจเป็นกรณีที่มีอยู่โดยบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หมายความว่าเป็นอำนาจที่รัฐธรรมนูญฉบับที่กำลังใช้อยู่ได้ระบุไว้ โดยทั่วไปจะปรากฏอยู่ในรูปอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั่นเอง  โดยที่รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรจะมีหมวดว่าด้วยการแก้ไขรัฐธรรมนูญอยู่เสมอ  อำนาจในลักษณะนี้เรียกว่า “อำนาจพิจารณาใหม่” หรืออำนาจในการเปลี่ยนแปลงองค์กรที่รับมอบมาจากอำนาจในการก่อตั้งองค์กร (pouvoir constitutuant derivé)

อีกทั้งในกรณีข้างต้น ผู้มีอำนาจอาจแก้ไขรัฐธรรมนูญที่มีอยู่ทั้งฉบับก็ได้ ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับที่ 3 (ฉบับ พ.ศ. 2489) เกิดจากการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ฉบับ พ.ศ. 2475 เป็นต้น

อย่างไรก็ดี ยังมีอำนาจในการร่างรัฐธรรมนูญอีกรูปแบบหนึ่งซึ่งแตกต่างออกไป โดยเป็นอำนาจที่ไม่มีอยู่ในบทบัญญัติแห่งธรรมนูญ แต่เป็นอำนาจที่เกิดจากสถานการณ์ทางการเมือง ซึ่งปรากฏใน 2 กรณี คือ 1) เกิดจากการรัฐประหาร (ผู้ยึดครองอำนาจยกเลิกรัฐธรรมนูญที่ใช้อยู่) 2) เกิดจากการก่อตั้งรัฐใหม่ขึ้น เช่น รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1787 ของสหรัฐอเมริกา เป็นต้น

อำนาจในลักษณะนี้เรียกว่า “อำนาจร่างรัฐธรรมนูญดั้งเดิม” หรือ pouvoir constituant originaire หมายความว่า เป็นอำนาจแรกเริ่ม อิสระ ไม่ผูกพันตัวบทกฎหมายหรือระเบียบแบบแผนอันใดทั้งสิ้น สามารถกำหนดหลักการแห่งรัฐธรรมนูญในรูปแบบใดก็ได้โดยไม่จำเป็นต้องผูกพันกับรัฐธรรมนูญฉบับเก่าที่เคยมีอยู่ ความเป็นอิสระอาจไปไกลถึงการสามารถยกเลิกระบบนิติธรรม (Rule of Law) ก็ได้

ในเรื่องปัญหาความชอบธรรม อาจกล่าวได้ว่าอำนาจร่างรัฐธรรมนูญในแบบแรกไม่ก่อให้เกิดความยุ่งยากในเรื่องหลักการ ด้วยเหตุที่ว่ารัฐธรรมนูญฉบับเก่าได้กำหนดหลักการใช้อำนาจไว้แล้ว ตรงข้ามกับอำนาจร่างรัฐธรรมนูญในแบบที่สองที่สร้างปัญหาในเรื่องความชอบธรรมแห่งอำนาจ

ดังเช่นการทำรัฐประหาร ซึ่งเกิดปัญหาความชอบธรรมแห่งอำนาจเพราะมักไม่ได้รับการยอมรับจากประชาชน แต่ถ้าเป็นเรื่องของการปฏิวัติ ปัญหาความชอบธรรมแห่งอำนาจไม่เกิดขึ้นเพราะจุดมุ่งหมายของการปฏิวัติก็เพื่อสร้างสังคมใหม่ สร้างกฎหมายใหม่ เพื่อตอบสนองอุดมการณ์แบบใหม่ เป็นความต้องการเลิกล้มระบอบเก่าเพื่อสร้างระบอบใหม่บนพื้นฐานของอุดมการณ์ใหม่ โดยคนส่วนใหญ่ในขณะนั้นเห็นพ้องต้องกัน เป็นการเปลี่ยนแปลงที่มีประชาชนเข้าร่วมด้วย

ตัวอย่างของการปฏิวัติที่มีความชอบธรรมดังกล่าว ได้แก่การปฏิวัติฝรั่งเศส ค.ศ.1789 การปฏิวัติในรัสเซีย ค.ศ. 1917 และการปฏิวัติในจีน ค.ศ. 1949 ด้วยเหตุนี้ อำนาจร่างรัฐธรรมนูญดั้งเดิมที่มีความชอบธรรมในตัวเองจะใช้ไม่ได้ในกรณีรัฐประหาร

กรณีประเทศไทย แม้ว่านับตั้งแต่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองถึงปัจจุบันเรามีรัฐธรรมนูญมากถึง 20 ฉบับในระยะเวลาเพียง 89 ปีก็ตาม แต่ก็จะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญไทยเกือบทุกฉบับเกิดจาก “อำนาจร่างรัฐธรรมนูญดั้งเดิม” ที่เป็นเรื่องในข้อเท็จจริงที่ว่าผู้ชนะย่อมมีอำนาจรัฏฐาธิปัตย์ คือ อำนาจปกครองบังคับบัญชาสูงสุด เป็นอำนาจที่ไม่มีขอบเขตจำกัด แม้การสั่งยกเลิกฝ่ายตุลาการก็ย่อมทำได้

ขีดจำกัดของอำนาจของผู้ปกครองที่ได้มาด้วยการรัฐประหารจึงเป็นเรื่องของจิตใต้สำนึกของผู้มีอำนาจเองควบคู่ไปกับความรู้สึกของประชาชน เพราะเหตุว่าแม้คำว่า “กำลังบังคับ” จะเป็นรากฐานที่สำคัญของอำนาจก็ตาม แต่ฐานอำนาจที่ผู้ปกครองจะมองข้ามเสียเลยไม่ได้ก็คือ “การยอมรับ” ดังจะเห็นได้จากการเปลี่ยนแปลงทุกครั้งที่ใช้คำว่า “ปฏิวัติ” แทนคำว่า “รัฐประหาร” เพื่อให้ดูเหมือนว่าเป็นความต้องการของประชาชนนั่นเอง.