'เสียงแตก' ยกฟ้องคดีสายสีส้ม เปิดความเห็นตุลาการเสียงข้างน้อย

Key points

• ศาลปกครองสูงสุด ยกฟ้องคดี รฟม.เปลี่ยนเกณฑ์ประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้มครั้งที่ 1
• การพิจารณาคดีครั้งนี้ ตุลาการเสียงข้างน้อยมีความแย้ง 3 ประเด็น
• ตุลาการเสียงข้างน้อยเห็นว่า รฟม.ไม่มีอำนาจแก้หลักเกณฑ์การประมูล
• รมว.คมนาคม สั่งการให้ รฟม.ตรวจสอบคำพิพากษาอย่างละเอียดก่อนเสนอ ครม.

การประมูลโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มตะวันวันตก (บางขุนนนท์-ศูนย์วัฒนธรรมฯ) และการเดินรถตลอดสายทั้ง (บางขุนนนท์-ศูนย์วัฒนธรรมฯ-มีนบุรี) ล่าช้าเกือบ 3 ปี และมีคดีที่บริษัท ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) หรือ BTSC ผู้ให้บริการรถไฟฟ้า BTS ฟ้องร้องในศาลปกครองรวม 3 คดี ดังนี้

1.การประมูลครั้งที่ 1 คดีเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะ หมายเลขดำที่ อ.572/2565 ศาลปกครองสูงสุด อ่านคำพิพากษาเมื่อวันที่ 1 มี.ค.2566

2.การประมูลครั้งที่ 1 คดีหมายเลขดำที่ 580/2564 คดียกเลิกการประมูล ซึ่งศาลปกครองกลางพิพากษาเมื่อวันที่ 7 ก.ค.2565 ชี้ว่าการยกเลิกประมูลผลจากการเปลี่ยนหลักเกณฑ์คัดเลือกในครั้งนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย และขณะนี้รอศาลปกครองสูงสุดมีคำพิพากษา

3.การประมูลครั้งที่ 2 คดีหมายเลขดำที่ 1646/2565 โดย BTSC ฟ้องประเด็นที่มีการกีดกันไม่ให้เข้าร่วมการประมูล ซึ่งเป็นคดีล่าสุดที่ศาลปกครองกลางรับไว้พิจารณา ปัจจุบันอยู่ในขั้นตอนพิจารณา ยังไม่มีกำหนดนัดไต่สวนเพิ่มเติม

นายโกสิทธิ์ ประสิทธิ์เวโรจน์ ทนายความผู้รับมอบอำนาจ บริษัท ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) หรือ BTSC เปิดเผยว่า เมื่อวันที่ 1 มี.ค.2566 ศาลปกครองสูงสุดอ่านคำพิพากษาคดีเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะของการประมูลครั้งที่ 1 

สำหรับการตัดสินคดีนี้ไม่ได้เกี่ยวเนื่องกับอีก 2 คดี เพราะมีประเด็นข้อพิพาทที่ต่างกัน โดยข้อพิพาทคดีที่ศาลพิพากษาครั้งนี้ เป็นประเด็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์ที่อาจไม่ชอบด้วยกฎหมาย 

ส่วนคดีที่ยังอยู่ในศาลเป็นเรื่องเกี่ยวกับการกำหนดหลักเกณฑ์ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ส่อเอื้อประโยชน์รายใดรายหนึ่ง เป็นข้อสังเกตของความผิดปกติของหลักเกณฑ์ ดังนั้นในฐานะตัวแทนของ BTSC จึงไม่ต้องการให้นำผลการตัดสินของศาลแต่ละคดีมารวมกัน หรือนำมาตัดสินชี้ขาดร่วมกัน ทั้งนี้ควรรอการพิจารณาคดีอี่นๆ ที่กำหนดจะเกิดขึ้นหลังจากนี้ด้วย

ศาลปกครองสูงสุดยกฟ้อง

รายงานข่าวจากศาลปกครองสูงสุด ระบุว่า วันที่ 1 มี.ค.2566 ศาลปกครองสูงสุดนัดอ่านคำพิพากษาคดีหมายเลขดำที่ อ.572/2565 ระหว่าง BTSC (ผู้ฟ้องคดี) กับคณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) กับพวกรวม 2 คน (ผู้ถูกฟ้องคดี) แก้ไขหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะการประเมินเอกสารคัดเลือกเอกชนในการประกวดราคาครั้งที่ 1 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ทำให้เอกชนผู้ซื้อเอกสารข้อเสนอการร่วมลงทุนได้รับความเดือดร้อนเสียหาย

ศาลปกครองสูงสุดพิพากษายกฟ้อง โดยศาลวิเคราะห์ว่าผู้ถูกฟ้องคดี คือ คณะกรรมการ ม.36 และ รฟม.มีอำนาจดำเนินการ อีกทั้งการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์ที่เกิดขึ้น สืบเนื่องจากโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มนั้น มีโครงสร้างงานโยธาที่ละเอียดจากการขุดเจาะอุโมงค์ใต้ดิน ส่งผลให้คณะกรรมการ ม.36 และ รฟม.ให้ความสำคัญกับการคัดเลือกข้อเสนอด้านเทคนิคจึงแก้ไขหลักเกณฑ์

ส่วนกรณีการเปลี่ยนหลักเกณฑ์​ประเมินที่ BTSC ยื่นอุทธณ์ว่าอาจเกิดขึ้นปัจจัยภายนอก​นั้น ศาลวิเคราะห์​แล้วว่า คณะกรรมการ ม.36 และ รฟม.มีข้อกำหนดว่าเปิดกว้างให้ผู้ยื่นข้อเสนอทุกรายยื่นข้อเสนอแนะในการทำหลักเกณฑ์การประเมินได้ ซึ่งไม่ได้มีเพียงบริษัท อิตาเลียนไทย ดีเวล๊อปเมนต์ จำกัด (มหาชน) หรือ ITD ที่ยื่นข้อเสนอแนะ แต่มีหลายรายรวมทั้ง BTSC ยื่นข้อเสนอแนะ ดังนั้นศาลวิเคราะห์ว่าไม่อาจนำประเด็นนี้มาตัดสินว่ากรณีที่คณะกรรมการ ม.36 และ รฟม.ไม่นำประเด็นของ BTSC มาพิจารณาไม่ได้หมายความว่าเอื้อประโยชน์รายใดรายหนึ่ง

ขณะเดียวกันการแก้ไขหลักเกณฑ์คัดเลือกเอกชนนั้น คณะกรรมการ ม. 36 และ รฟม.เปิดกว้างให้เอกชนไทยและต่างชาติรวมกลุ่มตั้งกิจการร่วมค้าและยื่นข้อเสนอได้ ดังนั้นถือเป็นการกระทำที่ไม่ส่อในทางเอื้อประโยชน์รายใดรายหนึ่ง รวมทั้งการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์คัดเลือกเอกชนได้กำหนดให้ผู้ยื่นข้อเสนอมีระยะเวลาทำข้อเสนอ 45 วัน และเกณฑ์คัดเลือกเปลี่ยนเฉพาะซองที่ 2 ด้านเทคนิค ศาลจึงวิเคราะห์ว่า BTSC ไม่ได้รับความเสียหายเพราะมีเวลาแก้ไขข้อเสนอ

สำหรับคดีนี้ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง และศาลปกครองสูงสุดพิพากษายืนตามศาลปกครองชั้นต้น เพราะเห็นว่าการแก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะการประเมินเอกชนดังกล่าว ไม่ใช่การแก้ไขในหลักการสำคัญตามมติคณะรัฐมนตรี (ครม.) จึงไม่ต้องเสนอ ครม.พิจารณาอีก และไม่ต้องฟังความเห็นจากเอกชนก่อนแต่อย่างใด รวมทั้งการแก้ไขหลักเกณฑ์ดังกล่าว ผู้ถูกฟ้องคดีทั้ง 2 ใช้ดุลยพินิจโดยสุจริต ไม่เลือกปฏิบัติ และกระทำชอบด้วยกฎหมาย ผู้ถูกฟ้องคดีทั้ง 2 จึงไม่ได้ละเมิดต่อผู้ฟ้องคดี และไม่ต้องชดใช้ค่าเสียหายให้ผู้ฟ้องคดี

ตุลาการเสี่ยงข้างน้อยเห็นแย้ง

นอกจากนี้ การพิจารณาคดีของตุลาการมีบันทึกความเห็นแย้งของตุลาการศาลปกครองสูงสุดที่ไม่เห็นด้วยกับที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมาก จึงมีความ ดังนี้

1.ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอที่ปรากฏใน RFP ตามนัยมาตรา 35 และมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 ประกอบกับประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เรื่องรายละเอียดของร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนและสารสำคัญของร่างสัญญาร่วมลงทุน พ.ศ.2563 และข้อ 35.2 ของเอกสาร RFP หรือไม่

2.กรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้ง 2 มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ดังกล่าว เป็นการแก้ไขในสาระสำคัญที่จำเป็นต้องปฏิบัติตามขั้นตอนหรือวิธีการเดียวกันกับที่กำหนดในขั้นตอนสำหรับการทำร่าง RFP หรือไม่

3 ประเด็นตุลาการเห็นแย้ง

ทั้งนี้ ตุลาการปกครองสูงสุดที่ลงนาม 20 คน ไม่เห็นด้วยกับมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ด้วยเหตุผลดังนี้

ประการที่ 1 ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอที่ปรากฎในเอกสาร RFP มาน้อยเพียงใด

พิเคราะห์แล้วเห็นว่าแม้มาตรา 38 (3) แห่ง พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 จะให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการกำหนดข้อสวงนสิทธิที่จะยกเลิกคำสั่งทางปกครองใหม่ แต่การสงวนสิทธิดังกล่าวปรากฏข้อความในเอกสารเชิญชวน เอกสารการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ในประเด็นข้อสงวนสิทธิ์

ตุลาการศาลปกครองเสียงข้างน้อยเห็นว่า การยกเลิกประกาศเชิญชวนย่อมทำให้เอกสารที่เป็นประกาศเชิญชวนนั้นสิ้นสุดลง และนำไปสู่การต้องจัดทำเอกสารฉบับใหม่ตามขั้นตอนของกฎหมายและระเบียบ ดังนั้นในเมื่อการสงวนสิทธิ์ไม่ได้พูดถึงการยกเลิกประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 จึงไม่มีอำนาจที่จะยกเลิกหรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขประกาศเชิญชวนโดยพลการ

นอกจากนี้ การเปลี่ยนแปลง แก้ไข เพิ่มเติมรายละเอียด รวมถึงลดหรือขยายระยะเวลาของการคัดเลือกตามประกาศเชิญชวนเพื่อให้เป็นไปตามความประสงค์ของ รฟม.และมติ ครม.เท่านั้น มิใช่เป็นการสงวนสิทธิ์ให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 เปลี่ยนแปลง แก้ไข หรือเพิ่มเติมสิ่งที่เป็นสาระสำคัญที่ผ่านการพิจารณาจัดทำจากหน่วยงานต่างๆ ตามขั้นตอนกฎหมายมาแล้ว

การที่ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 เปลี่ยนแปลง แก้ไขหรือเพิ่มเติมสิ่งที่เป็นสาระสำคัญในเอกสาร ไม่ว่าจะเป็นประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอก็ดี เอกสารการคัดเลือกเอกชนก็ดี RFP ก็ดี ย่อมเป็นการกระทำที่นอกเหนืออำนาจหน้าที่ที่จะทำได้

ชี้ไม่มีสิทธิแก้ไขเกณฑ์ประมูล

ประการที่ 2 การที่ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 แก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนตามที่ปรากฏในเอกสาร RFP เป็นการแก้ไขสิ่งที่เป็นสาระสำคัญ ไม่ใช่การแก้ไขรายละเอียด

ตุลาการเสียงข้างน้อยเห็นว่า การเปลี่ยนแปลงแก้ไขดังกล่าวมิใช่การเปลี่ยนแปลงสิ่งที่เป็นหลักการอันเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือกเอกชนที่จะร่วมทุนกับรัฐในด้านการลงทุนและผลตอบแทนที่กระทบผลประโยชน์ของรัฐโดยตรง

การแก้ไข เปลี่ยนแปลงหรือเพิ่มเติมหลักการอันเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือกเอกชนเช่นนี้ ไม่อยู่ในข้อสงวนสิทธิ์ที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 จะกระทำได้ภายในกรอบของการวงวนสิทธิ์ดังกล่าว

แก้หลักเกณฑ์ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ประการที่ 3 ในการเปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์หรือคำสั่งทางปกครองทั่วไปใดหากแม้ว่าเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจที่จะกระทำได้ เจ้าหน้าที่จะต้องปฏิบัติให้ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนที่เป็นสาระสำคัญของการจัดทำหลักเกณฑ์หรือคำสั่งทางปกครองท่ัวไปนั้นด้วย

ตุลาการศาลปกครองสูงสุดเสียงข้างน้อยเห็นว่า การที่ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 เปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะเป็นการกระทำที่นอกเหนืออำนาจและมิได้ปฏิบัติตามรูปแบบขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญ

“ศักดิ์สยาม”ดูรอบคอบเสนอ ครม.

นายศักดิ์สยาม ชิดชอบ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม เปิดเผยว่า มอบหมายให้ รฟม.คัดลอกสำเนาคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดอย่างเป็นทางการ เพื่อมาประกอบการพิจารณาดำเนินการตามขั้นตอนกฎหมายป โดยยังตอบไม่ได้ว่าจะเสนอร่างสัญญาร่วมลงทุนให้ ครม.พิจารณาเมื่อใด เพราะต้องรอศึกษารายละเอียดคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดก่อน

“หลายคนสงสัยว่าเมื่อศาลปกครองสูงสุดยกฟ้องคดีการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์แล้ว รฟม.จะลงนามสัญญากับเอกชนที่ผ่านคัดเลือกได้เลยหรือไม่นั้น ในเรื่องนี้ตามขั้นตอนกฎหมาย รฟม.จะสรุปรายละเอียด ข้อดี ข้อเสีย รวมถึงจะเสนอความเห็นว่า รฟม.ต้องรอคำพิพากษาทุกคดีก่อน หรือดูผลของคดีนี้เท่านั้น ก่อนเสนอมายังฝ่ายกฎหมายกระทรวงคมนาคมเพื่อกลั่นกรองอย่างรอบคอบ"

ส่วนกรณีจะเสนอ ครม.พิจารณาทันสมัยรัฐบาลชุดนี้หรือไม่ ยังตอบไม่ได้ แต่จะทำตามขั้นตอนให้รอบคอบที่สุดตามที่มีอำนาจ โดยหากยุบสภาแล้วก็ยังอยู่ในช่วงการรักษาการในตำแหน่งรัฐมนตรี สามารถปฏิบัติตามที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจ ซึ่งนายวิษณุ เครืองาม รองนายกรัฐมนตรี บอกว่า อะไรที่เป็นโครงการอยู่ในแผนงานอยู่แล้วดำเนินการได้

สำหรับโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) มูลค่าโครงการ 145,265 ล้านบาท ประกอบด้วยงานหลัก คือการก่อสร้างงานโยธาช่วงตะวันตก(บางขุนนนท์-ศูนย์วัฒนธรรม) อีกส่วนเป็นงานวางระบบรถไฟฟ้าและเดินรถไฟฟ้า 30 ปี

โครงการนี้มีแนวเส้นทางเชื่อมระหว่างกรุงเทพมหานครทิศตะวันออกและทิศตะวันตก ระยะทาง 35.9 กิโลเมตร แบ่งเป็นส่วนตะวันออก (ศูนย์วัฒนธรรมฯ-มีนบุรี) ระยะทาง 22.5 กิโลเมตร จำนวน 17 สถานีและส่วนตะวันตก (ช่วงบางขุนนนท์-ศูนย์วัฒนธรรมฯ) ระยะทาง 13.4 กิโลเมตร จำนวน 11 สถานี