อธิบายให้หายข้องใจ  (อีกครั้ง)

การอนุญาตอย่างมีเงื่อนไขของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.) เสียงข้างมาก เพื่อให้เกิดการควบรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ซี.พี. รีเทล ดีเวลลอปเมนท์ จำกัด (ซี.พี.) และบริษัท เทสโก้ สโตร์ (ประเทศไทย) จำกัด (เทสโก้) ซึ่งหนึ่งในคำถามที่พบบ่อยคือ เหตุใด กขค. เสียงข้างมากที่อนุญาตให้การควบรวมธุรกิจในครั้งนี้เกิดขึ้น จึงไม่กำหนดเงื่อนไขว่า หากมีการทับซ้อนกันของหน่วยธุรกิจที่เป็นของผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจในพื้นที่ใด ผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจจำต้องเลือกขายหน่วยธุรกิจใดหน่วยธุรกิจหนึ่งที่ทับซ้อนในพื้นที่นั้น ๆ ออกไป รวมไปถึง เหตุใดจึงไม่กำหนดเงื่อนไขในการจำกัดการขยายสาขาของหน่วยธุรกิจของผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจในระยะเวลาหนึ่ง?

ต้องทำความเข้าใจเสียก่อนว่า คณะอนุกรรมการพิจารณาคำขออนุญาตรวมธุรกิจฯ ซึ่งถูกแต่งตั้งโดย กขค. และ กขค. เสียงข้างมากได้พิจารณาขอบเขตตลาดในธุรกิจของผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจ เป็นตลาดค้าปลีกสมัยใหม่ตามรายจังหวัดทั่วประเทศ โดยแบ่งตลาดออกเป็น 3 ประเภท กล่าวคือ หนึ่ง ตลาดประเภทไฮเปอร์มาร์เก็ต  เช่น เทสโก้-โลตัส บิ๊กซีซูเปอร์มาเก็ต ฯลฯ สอง ตลาดซูเปอร์มาร์เก็ต เช่น ท็อปส์มาร์เก็ต ตลาดโลตัส ฯลฯ และสาม ตลาดร้านค้าปลีกขนาดเล็ก เช่น เซเว่น-อีเลฟเว่น เทสโก้-โลตัสเอ็กเพลซ มินิบิ๊กซี ฯลฯ

ข้อมูลที่ กขค. เสียงข้างมากใช้พิจารณา ยืนยันได้ว่า ผลจากการควบรวมธุรกิจในครั้งนี้ไม่ก่อให้เกิดการผูกขาดในทุกประเภทตลาด  กล่าวคือ ไม่ปรากฏว่ามีหน่วยธุรกิจของผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจเพียงรายเดียวในตลาดทุกประเภท และในทุกจังหวัดทั่วประเทศที่เป็นผลมาจากการควบรวมธุรกิจ ยิ่งกว่านั้น ในหลายจังหวัดยังมีร้านค้าปลีกสมัยใหม่ที่เป็นของผู้ประกอบธุรกิจท้องถิ่น (Local Modern Trade) เป็นคู่แข่งขันทางธุรกิจกับผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจในตลาดบางประเภทอีกด้วย ดังนั้น กขค. เสียงข้างมากจึงเห็นว่า เป็นการไม่สมควรยิ่ง หากจะกำหนดเงื่อนไขให้ผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจ จำต้องขายหน่วยธุรกิจใดธุรกิจหนึ่งออกไป เพื่อให้การควบรวมธุรกิจในครั้งนี้สำเร็จ โดยคำตัดสินดังกล่าวนี้ สอดคล้องกับความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของประเทศออสเตรเลีย (Australian Competition and Consumer Commission; ACCC) ซึ่งเป็นหน่วยงานที่ได้รับการยอมรับในวงกว้าง ในด้านความเชี่ยวชาญและมีมาตรฐานสากลในเรื่องของการกำกับการแข่งขันทางการค้าที่เป็นธรรม โดย ACCC ให้ความเห็นว่า การกำหนดเงื่อนไขให้ผู้ประกอบธุรกิจจำต้องขายหน่วยธุรกิจใดหน่วยธุรกิจหนึ่งของตนออกไป เพื่อให้การควบรวมธุรกิจเป็นที่สำเร็จนั้น อาจทำได้ในทางทฤษฎี แต่ในทางปฏิบัติแล้วกระทำได้ยากยิ่ง ต้องใช้เวลาสักระยะ ซึ่งย่อมกระทบต่อระยะเวลาของการควบรวมธุรกิจจนสำเร็จ และอาจส่งผลกระทบทางลบในวงกว้างได้ในที่สุด

ในส่วนของการกำหนดเงื่อนไขการจำกัดการขยายสาขาของหน่วยธุรกิจของผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจ โดยเฉพาะในตลาดประเภทร้านค้าปลีกขนาดเล็ก ซึ่งดูจะเป็นที่สนใจอย่างยิ่งของคนทั่วไป กล่าวคือ การทับซ้อนกันทางธุรกิจระหว่างร้านเซเว่น-อีเลฟเว่นและเทสโก้-โลตัสเอ็กซ์เพรสในพื้นที่ใดพื้นที่หนึ่งก่อนการควบรวมธุรกิจ ซึ่งในกรณีนี้ กขค. เสียงข้างมากมีหลักในการพิจารณาดังนี้ เนื่องจากเซเว่น-อีเลฟเว่น มีทั้งส่วนที่เป็นของบริษัท ซีพี ออลล์ จำกัด (มหาชน) และส่วนที่เป็นแฟรนไชส์ (Franchise) ซึ่งความเป็นเจ้าของธุรกิจคือ ผู้ประกอบธุรกิจทั่วไป ข้อมูลในปี 2563 ระบุว่า ร้านเซเว่น-อีเลฟเว่นกว่า 12,000 สาขา มีส่วนที่เป็นแฟรนไชส์เกินกว่าร้อยละ 50 ในขณะที่เทสโก้-โลตัสเอ็กเพลซ ยังไม่มีระบบแฟรนไชส์ หากกำหนดเงื่อนไขห้ามขยายสาขาของหน่วยธุรกิจของผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจ สมมุติในอนาคต หลังการควบรวมธุรกิจ นาย ก. มีห้องแถวที่เป็นของตัวเองว่างอยู่ และต้องการที่จะซื้อแฟรนไชส์ร้านเซเว่น-อีเลฟเว่นเพื่อประกอบธุรกิจโดยใช้ห้องแถวที่ว่างนั้น แต่นาย ก. จะไม่สามารถกระทำได้ เพราะติดเงื่อนไขของการห้ามขยายสาขาหน่วยธุรกิจของผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจ หากเหตุการณ์ดังกล่าวนี้เกิดขึ้น ย่อมขัดต่อเจตนารมณ์อันแท้จริงของกฎหมายการแข่งขันทางการค้า

อย่างไรก็ตามยังมีการตั้งข้อสังเกตต่อไปว่า ก่อนการควบรวมธุรกิจ ในบางพื้นที่อาจมีเพียงร้านเซเว่น-อีเลฟเว่นที่เป็นของ ซีพี ออลล์ฯ และร้านเทสโก้-โลตัสเอ็กเพลซ ดังนั้นเมื่อการควบรวมธุรกิจสำเร็จแล้วจะถือว่า ผู้ขออนุญาตควบรวมธุรกิจจะเป็นผู้ผูกขาดในพื้นที่นั้นได้หรือไม่ กขค. เสียงข้างมากพิจารณาในประเด็นนี้เช่นกัน และมีข้อสรุปว่า ตามประกาศของ กขค. เรื่อง หลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขการแจ้งผลการรวมธุรกิจ พ.ศ. 2561 ผู้ผูกขาดตลาดไม่เพียงแต่จะเป็นผู้ประกอบธุรกิจเพียงรายเดียวในตลาดใดตลาดหนึ่งเท่านั้น หากแต่ยังต้องมีรายได้ตั้งแต่หนึ่งพันล้านบาทขึ้นไป

กล่าวได้ว่า การพิจารณาของ กขค. เสียงข้างมาก ในการอนุญาตให้เกิดการควบรวมธุรกิจอย่างมีเงื่อนไขในกรณีนี้ เป็นการพิจารณาตามเจตนารมณ์อันแท้จริงของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าบนพื้นฐานของพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 คำถามหรือข้อสงสัยใด ๆ ที่เกิดขึ้นจากการควบรวมธุรกิจในครั้งนี้ ควรได้รับการอธิบายจาก กขค. เสียงข้างมากเป็นสำคัญ ไม่ควรเปิดโอกาสให้บุคคลหรือกลุ่มบุคคลใดอธิบายหรือตอบข้อสงสัยตามความเข้าใจของตน เพราะอาจสร้างความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนและผิดพลาดให้กับสังคมได้ ซึ่งที่สุดแล้วย่อมส่งผลกระทบทางลบต่อ พ.ร.บ. การแข่งขันฯ พ. ศ. 2560 และสำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าอย่างมิอาจหลีกเลี่ยง.