มุมมองสหรัฐในการกำกับสินทรัพย์ดิจิทัล | สุมาพร (ศรีสุนทร)มานะสันต์

ภาพรวมหน่วยงานกำกับในสหรัฐ
    โครงสร้างการกำกับดูแลในสหรัฐนั้นแตกต่างจากไทย เนื่องจาก Regulator หรือหน่วยงานกำกับดูแลในสหรัฐมีทั้งระดับ Federal ซึ่งเป็นระดับรัฐบาลกลาง และ State ซึ่งเป็นระดับมลรัฐ อย่างไรก็ดี หน่วยงานต่างๆ ได้ทำงานร่วมกันผ่านกลไกคณะทำงานที่เรียกว่า President’s working group on Financial Markets (PWG)

โดยสภาพสินทรัพย์ดิจิทัลมักมีความเชื่อมโยงหน่วยงานกำกับดูแลหลายหน่วยงานและในหลายระดับ ดังนั้น ในมุมมองของคุณ Peirce จึงเห็นว่าการกำหนดขอบเขตที่ชัดเจนระหว่างหน่วยงานเป็นเรื่องสำคัญ ที่จะช่วยให้การกำกับดูแลสินทรัพย์ดิจิทัลเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ
    

นอกจากนี้ ผู้เขียนได้ศึกษาโครงสร้างคณะทำงานด้านตลาดการเงินสหรัฐดังกล่าว และพบว่าได้ก่อตั้งโดยคำสั่งของประธานาธิบดี เรแกน ในปี 2531 เพื่อให้มีหน้าที่ศึกษาและรายงานสถานการณ์เกี่ยวกับตลาดการเงินกับประธานาธิบดี ซึ่งได้มีบทบาทอยู่ในหลายวิกฤติการเงินในสหรัฐ และล่าสุดคณะทำงานก็ได้จัดทำรายงานที่น่าสนใจเกี่ยวกับสถานการณ์ Stablecoins ซึ่งผู้เขียนจะนำมาเล่าในโอกาสถัดไป

อะไรต้องกำกับ : หลัก Investment Contract

ในเบื้องต้น กลไกกฎหมายที่ใช้ในกำกับดูแลในสหรัฐแตกต่างจากไทย กล่าวคือสหรัฐไม่ได้มีการบัญญัติกฎหมายเฉพาะเพื่อกำกับดูสินทรัพย์ดิจิทัล (ซึ่งในไทยกฎหมายเฉพาะคือ พ.ร.ก.สินทรัพย์ดิจิทัล) ดังนั้น การกำกับสินทรัพย์ดิจิทัลในสหรัฐจึงอยู่ภายใต้หลักการพิจารณาเดียวกันกับการพิจารณาว่ากิจกรรมนั้นเป็น “หลักทรัพย์” หรือไม่ 

กฎหมายสหรัฐนิยามของ “หลักทรัพย์” ถูกกำหนดไว้ค่อนข้างกว้าง และเมื่อมีกิจกรรมเกี่ยวกับการเสนอขายและระดมทุนเกิดขึ้น หนึ่งในวิธีพิจารณาที่ ก.ล.ต.สหรัฐจะนำมาพิเคราะห์ว่ากิจกรรมนั้นต้องกำกับดูแลตามกฎหมายหรือไม่ คือหลักการที่เรียกว่า Howey Test ซึ่งมีที่มาจากการตัดสินคดีของศาลฎีกาสหรัฐในการวางข้อพิจารณาเพื่อทดสอบว่าธุรกรรมที่เอกชนดำเนินการนั้นมีลักษณะเป็น “สัญญาลงทุน” หรือ Investment contract หรือไม่

หลักการสำคัญของ Howey Test ที่ศาลสูงสหรัฐได้วางแนวทางการพิจารณา Investment Contract หรือการพิจารณา “ความเป็นหลักทรัพย์” ประกอบด้วย 4 องค์ประกอบ ได้แก่

1) ธุรกรรมนั้นเป็นการลงทุนด้วยเงิน 2) เป็นการลงทุนกับองค์กรธุรกิจทั่วไป 3) เป็นการลงทุนที่คาดหวังผลกำไรตอบแทน 4) เป็นการลงทุนที่เป็นผลมาจากการดำเนินการของผู้อื่น หรือพูดง่ายๆ ว่า เราได้ลงทุนไปโดยมีผู้อื่นซึ่งอาจเป็นองค์กรธุรกิจนำเงินนั้นไปบริหารจัดการต่อ ซึ่งให้ความคาดหวังในการให้ผลกำไรตอบแทนรูปแบบใดรูปแบบหนึ่งกับนักลงทุน

ดังนั้น เมื่อนำหลักการตาม Howey Test มาเทียบเคียงกับแนวทางการกำกับสินทรัพย์ดิจิทัลของ ก.ล.ต.สหรัฐ ที่ผ่านมาพบว่าสหรัฐจะพิจารณาจากลักษณะของกิจกรรมเป็นหลัก ดังนั้น หากมีข้อเท็จจริงที่ผู้ประกอบธุรกิจได้เสนอขายหรือระดมทุนด้วยสินทรัพย์ประเภทใดประเภทหนึ่ง ไม่ว่าจะใช้เทคโนโลยีอะไร หรือสินทรัพย์นั้นจะมีชื่อเรียกในทางเทคนิคอย่างไร 

หลักทดสอบในเรื่อง Investment Contract ในข้างต้นจะถูกนำมาปรับใช้เพื่อพิจารณาความเป็น “หลักทรัพย์” ของธุรกรรมนั้นเพื่อประเมินความจำเป็นของภาครัฐในการกำกับดูแล นอกจากนี้ เพื่อสร้างแนวทางที่ชัดเจน ก.ล.ต.สหรัฐได้จัดทำแนวทางการกำกับดูแลสินทรัพย์ดิจิทัลภายใต้หลักการของ Investment Contract ไว้ ซึ่งได้เผยแพร่ตั้งแต่ปี 2562

ในประเด็นความชัดเจนในการกำกับดูแลนี้ คุณ Peirce ได้ให้มุมมองที่น่าสนใจว่า สิ่งที่ต้องชัดเจนสองประการในการกำกับดูแลคือ 1) ความชัดเจนว่าอะไรที่เป็น “หลักทรัพย์” ซึ่งหากมีเกณฑ์ที่ชัดเจนก็จะเห็นภาพว่าอะไรคือสิ่งที่ควรต้องกำกับ 2) ความชัดเจนในการกำกับผู้ประกอบธุรกิจ กล่าวคือต้องทำความเข้าใจ ecosystem ของสินทรัพย์ดิจิทัลและธุรกิจที่อยู่รายรอบ เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์ที่เหมาะสมให้กับผู้เล่นต่างๆ ที่อยู่ในธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล 

นอกจากนี้ อีกหนึ่งประเด็นที่ ก.ล.ต.สหรัฐให้ความสนใจคือ การใช้สินทรัพย์ดิจิทัลเป็น exchange traded products หรือนำมาอ้างอิงในการซื้อขาย (เช่น กรณีของ Bitcoin Future ETF) ซึ่งในอนาคตจะมีเพิ่มมากขึ้น

กฎหมายต้องมีความเป็นกลางทางเทคโนโลยี

หลัก Technology Neutrality หรือหลักความเป็นกลางทางเทคโนโลยีเป็นอีกหนึ่งประเด็นที่คุณ Peirce ได้ให้มุมมองว่า กฎหมายที่ใช้กำกับสินทรัพย์ดิจิทัลควรมีลักษณะของ Principle-based Approach คือ การกำหนดมาตรฐานหรือหลักการพื้นฐาน มากกว่าการบัญญัติในลักษณะของ Technology-based Approach หรือการใช้เทคโนโลยีเป็นฐานในการกำหนดกฎเกณฑ์ ซึ่งประเด็นนี้เป็นเรื่องสำคัญที่ผู้เขียนเห็นว่าด้วยสภาพของสินทรัพย์ดิจิทัลมีการเปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็ว 

ดังนั้น หากระบุถึงเทคโนโลยีประเภทใดประเภทหนึ่งไว้ในกฎหมายเป็นการเฉพาะแล้ว เมื่อเวลาผ่านไปและมีสิ่งใหม่เกิดขึ้นอันเป็นผลมาจากการพัฒนาของเทคโนโลยี ก็อาจเป็นอุปสรรคทั้งกับหน่วยงานกำกับดูแลและผู้ประกอบการ ดังนั้น บทบาทของภาครัฐจึงไม่ควรก้าวก่ายใน Technology space แต่มุ่งเน้นในการสร้างหลักการพื้นฐานในการกำกับดูแล โดยหากผลิตภัณฑ์ใดเข้าข่ายเป็นผลิตภัณฑ์ทางการเงินตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดแล้ว ก็ต้องอยู่ภายใต้กลไกกำกับดูแลตามกฎหมาย

การให้ความรู้ประชาชนในรูปแบบใหม่

การให้ความรู้ด้านการเงินกับประชาชน หรือ Financial Literacy เป็นสิ่งที่สำคัญมากประการหนึ่งในการสร้างภูมิคุ้มให้กับนักลงทุนในยุคดิจิทัล โดยการให้ความรู้ในรูปแบบเดิมผ่านหน้าเว็บไซต์อาจยังไม่เพียงพอในการสร้างความรู้ให้กับนักลงทุน ตัวอย่างหนึ่งที่น่าสนใจจากบทเรียนของสหรัฐ คือ การใช้ Interactive tool และการสร้างเพจปลอมที่มีรูปแบบคล้ายการเสนอขาย ICO จริงๆ และมีการเสนอขายเหรียญสมมติที่ถูกตั้งชื่อว่า Howeycoins เมื่อคลิก “buy now” จะมีข้อความแสดงให้นักลงทุนทราบว่านี่คือ ICO scams 

วิธีการนี้เป็นอีกวิธีการที่สร้างสรรค์และน่าสนใจในการให้ความรู้ประชาชนในยุคที่นักลงทุนอาจศึกษาข้อมูลผ่านข้อความ Risk Alerts ต่างๆ น้อยลง

ท้ายที่สุด ทั้งหมดนี้เป็นเพียงส่วนหนึ่งของมุมมองจากสหรัฐในการกำกับดูแลสินทรัพย์ดิจิทัล ที่ผู้เขียนเห็นว่าเป็นประโยชน์ ผ่านงานเสวนาออนไลน์ของสำนักงาน ก.ล.ต. ที่ได้นำเสนอมุมมองและประสบการณ์ของหน่วยงานกำกับดูแลในต่างประเทศที่น่าสนใจ ซึ่งจะมีประโยชน์ต่อทั้งหน่วยงานกำกับดูแลและนักลงทุนต่อไป