การรับรองสิทธิในการกำหนดอัตลักษณ์ทางเพศสภาพในเยอรมนี

ตามกฎหมายในขณะนั้นระบุว่าการแก้ไขการระบุเพศในสูติบัตรสามารถทำได้เฉพาะในกรณีที่มีการระบุผิดเท่านั้น ซึ่งไม่รวมถึงกรณีบุคคลข้ามเพศในกรณีนี้เนื่องจากไม่ใช่การระบุเพศในตอนที่เธอเกิดผิดแต่อย่างใด

หญิงข้ามเพศคนดังกล่าวจึงได้ร้องทุกข์ต่อศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันว่าการที่กฎหมายไม่เปิดโอกาสให้สามารถระบุเพศเป็นหญิงตามความรู้สึกที่เธอเป็นอยู่นั้นเป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญ

ศาลวินิจฉัยว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และสิทธิในความเป็นส่วนตัวส่วนบุคคลที่ได้รับการรับรองในรัฐธรรมนูญ เรียกร้องให้รัฐต้องดำเนินการให้มีการเปลี่ยนแปลงการระบุเพศในสูติบัตรได้ในกรณีที่มีการเป็นบุคคลข้ามเพศ ที่ไม่สามารถเปลี่ยนแปลงได้อีกเนื่องจากมีการผ่าตัดแปลงเพศแล้ว (BVerfGE 49, 286)

การแก้ไขปัญหาดังกล่าว ไม่อาจอาศัยการตีความบทบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับการแก้ไขการระบุเพศ เนื่องจากตัวบทกฎหมายกำหนดไว้ชัดเจนดังได้กล่าวแล้วข้างต้น หากแต่ต้องอาศัยอำนาจนิติบัญญัติในการแก้ไขกฎหมายให้ถูกต้องเหมาะสม

รัฐสภาเยอรมันในขณะนั้นได้ตอบสนองต่อคำวินิจฉัยข้างต้น โดยการตรารัฐบัญญัติว่าด้วยการเปลี่ยนแปลงชื่อตัว และการกำหนดเพศในกรณีพิเศษ (กฎหมายว่าด้วยบุคคลข้ามเพศ – Transsexuellengesetz) ในปี 1980 กำหนดการแก้ไขปัญหาทางกฎหมายในกรณีบุคคลข้ามเพศในขณะนั้นไว้ 2 วิธีคือ

(1) การเปลี่ยนแปลงชื่อตัว บุคคลที่จะขอเปลี่ยนแปลงชื่อตัวจะต้องมีความรู้สึกว่าตนไม่ได้มีเพศตามที่ระบุในสูติบัตร หากแต่มีความรู้สึกเป็นอีกเพศหนึ่งแตกต่างจากเพศโดยกำเนิด และใช้ชีวิตโดยสอดคล้องกับเพศที่ตนรู้สึกมาแล้วอย่างน้อยสามปี

นอกจากนี้ต้องมีข้อเท็จจริงยืนยันได้อย่างน่าเชื่อถือว่าความรู้สึกเป็นอีกเพศนั้นจะต้องไม่เปลี่ยนแปลงไปอีกในอนาคต

(2) การขอกำหนดเพศ โดยบุคคลที่มีความรู้สึกว่าตนเป็นอีกเพศหนึ่งที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิดและได้ใช้ชีวิตโดยสอดคล้องกับเพศที่ตนรู้สึกมาแล้วอย่างน้อยสามปี สามารถขอกำหนดเพศได้โดยมีเงื่อนไขคือ บุคคลดังกล่าวจะต้องไม่มีคู่สมรส หากมีต้องมีการหย่าก่อนการขอกำหนดเพศ

นอกจากนี้จะต้องไม่มีความสามารถในการสืบพันธุ์อย่างถาวร หรือจำเป็นต้องทำหมัน รวมถึงจะต้องมีการผ่าตัดแปลงเพศที่แสดงให้เห็นว่า มีลักษณะภายนอกเหมือนกับเพศที่ตนรู้สึกอย่างชัดเจน

จะเห็นได้ว่าการตอบสนองต่อคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญของฝ่ายนิติบัญญัติในปี 1980 ข้างต้นนั้น

หากมองจากมุมมองในปัจจุบันแล้ว กฎหมายดังกล่าวมีความล้าหลังในหลายประการ โดยเฉพาะเงื่อนไขที่กำหนดไว้สำหรับการขอกำหนดเพศให้ตรงกับเพศที่ตนรับรู้

ในการพัฒนากฎหมายว่าด้วยบุคคลข้ามเพศของเยอรมันนี้ ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันได้แสดงบทบาทที่ก้าวหน้าโดยการวินิจฉัยว่ากฎหมายฉบับนี้ขัดรัฐธรรมนูญในหลายกรณี ทำให้กฎหมายว่าด้วยบุคคลข้ามเพศมีพัฒนาการและสามารถรับรองสิทธิในการกำหนดอัตลักษณ์ทางเพศสภาพได้อย่างแท้จริง

ในปี 2008 ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า การกำหนดให้บุคคลที่ต้องการขอกำหนดเพศต้องไม่มีคู่สมรส โดยไม่เปิดโอกาสให้เขาได้สร้างความผูกพันในรูปแบบอื่นที่เหมือนกับการสมรสนั้นเป็นการขัดรัฐธรรมนูญ

การกำหนดเงื่อนไขดังกล่าวจึงไม่สามารถใช้บังคับได้ (BVerfGE 121, 175 – 205) ซึ่งรัฐสภาได้ตรากฎหมายเพื่อยกเลิกเงื่อนไขดังกล่าวในปี 2009

หลังจากนั้นในปี 2011 ศาลรัฐธรรมนูญได้มีโอกาสวินิจฉัยประเด็นที่เกี่ยวกับกฎหมายว่าด้วยบุคคลข้ามเพศอีกครั้ง โดยในครั้งนี้ศาลได้วินิจฉัยว่าการกำหนดเงื่อนไขให้บุคคลที่จะขอกำหนดเพศต้องไม่มีความสามารถในการสืบพันธุ์อย่างถาวรและจำเป็นต้องผ่านการผ่าตัดแปลงเพศนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ (BVerfGE 128, 109 – 137)

ศาลได้ให้เหตุผลโดยอิงอยู่กับความรู้ทางวิชาการเกี่ยวกับการเป็นบุคคลข้ามเพศว่าการผ่าตัดแปลงเพศนั้นไม่ใช่เงื่อนไขสำคัญสำหรับการเป็นบุคคลข้ามเพศ หากแต่ขึ้นอยู่กับความประสงค์อันแน่วแน่มั่นคงของบุคคลที่เรียกร้องให้เขาต้องใช้ชีวิตโดยแตกต่างจากเพศโดยกำเนิด

ผลจากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญข้างต้นทำให้บุคคลที่ต้องการขอกำหนดเพศยังคงรักษาความสัมพันธ์ทางกฎหมายกับคู่ครองของตนเองต่อไปได้ รวมทั้งไม่จำเป็นต้องเข้ารับการผ่าตัดแปลงเพศอีกต่อไป

การขอกำหนดเพศตามกฎหมายว่าด้วยบุคคลข้ามเพศ จึงมีเงื่อนไขเหมือนกับการขอเปลี่ยนแปลงชื่อตัวทุกประการ ประเด็นสำคัญจึงอยู่ที่ยืนยันได้อย่างน่าเชื่อถือว่าความรู้สึกเป็นอีกเพศนั้นจะต้องไม่เปลี่ยนแปลงไปอีกในอนาคต

กรณีดังกล่าวนี้ เป็นประเด็นที่ได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ค่อนข้างมาก เพราะในการพิจารณาคำขอกำหนดเพศโดยศาลนั้น จะอาศัยความเห็นของผู้เชี่ยวชาญในการพิสูจน์ยืนยันว่าความรู้สึกเป็นอีกเพศของบุคคลที่ยื่นคำขอนั้นจะเปลี่ยนแปลงไปอีกในอนาคตหรือไม่

กรณีนี้ทำให้การกำหนดเพศของบุคคลไม่ได้ขึ้นอยู่กับเจตจำนงของบุคคลนั้นหากแต่ขึ้นอยู่กับความเห็นของผู้เชี่ยวชาญ จึงเกิดคำถามว่าเพราะเหตุใดการที่ “ฉันจะเป็นเพศอะไร จึงต้องให้คนอื่นมากำหนดให้”

นอกจากนี้ กระบวนการพิจารณาที่ต้องขอความเห็นจากผู้เชี่ยวชาญ มีค่าใช้จ่ายโดยเฉลี่ยสูงถึงประมาณ 1,300 ยูโรต่อกรณี ทำให้การเข้าถึงการขอกำหนดเพศมีต้นทุนที่สูงมาก และความเห็นของผู้เชี่ยวชาญเกือบทั้งหมดก็มักจะยืนยันว่าถึงความมั่นคงแน่นอนของความรู้สึกเป็นอีกเพศของผู้ยื่นคำขอเสมอ

ในปัจจุบันจึงเกิดการเรียกร้องให้มีการตรากฎหมายเพื่อรับรองเพศสภาพที่อยู่บนพื้นฐานของสิทธิในการกำหนดตนเอง (Self-determination right) อย่างแท้จริงและมีกระบวนการที่ไม่ยุ่งยากซับซ้อน

จึงมีการเสนอร่างกฎหมายว่าด้วยการกำหนดตนเองในทางเพศ (Selbstbestimmungsgesetz) หลายฉบับที่มีการถกเถียงอย่างกว้างขวางในเยอรมัน ซึ่งผู้เขียนจะได้นำมาเล่าสู่กันฟังในโอกาสต่อไป.