"ต่อพงศ์"ยันกสทช.ไม่มีอำนาจ ดีลทรู-ดีแทคทำได้แค่รับทราบ

นายต่อพงศ์ เสลานนท์ กรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ด้านการส่งเสริมสิทธิและเสรีภาพของประชาชน หนึ่งในบอร์ดที่ลงมติไฟเขียวให้บริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) และ บริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น (มหาชน) หรือ ดีแทค ได้ทำบันทึกความเห็นข้อกฎหมายกรณีการรวมธุรกิจตามรายงานข้อมูลข้อเท็จจริงที่สำนักงาน กสทช. ได้นำเสนอในการประชุม บอร์ดกสทช. ครั้งที่ 27/2565 วันที่ 12 ตุลาคม พ.ศ. 2565 วาระ 5.1 และเป็นวาระต่อเนื่องในการประชุม กสทช. นัดพิเศษ 5/2565 วันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2565

โดยสรุปใจความได้ว่า กสทช. ทำได้เพียงพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญมาบังคับใช้เท่านั้น แต่ไม่มีอำนาจในการพิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตการรวมธุรกิจ

และต้องดำเนินการให้เป็นไปตามประกาศ ฉบับปี 2561 ตามข้อ 12 ที่ กสทช.มีอำนาจที่จะกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาใช้บังคับเพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ คือ ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณากำหนดผู้มีอำนาจเหนือตลาดในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2557 ข้อ 13

โดยนายต่อพงศ์ ไล่เรียงประเด็นกฎหมายและประกาศ กสทช. โดยระบุว่า ตามที่กฎหมายกำหนดพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2561 มาตรา 4 มิให้ใช้บังคับแก่การกระทำของธุรกิจที่มีกฎหมายเฉพาะกำกับดูแลในเรื่องการแข่งขันทางการค้า ดังนั้น เมื่อ กสทช. มีประกาศเกี่ยวข้องกับการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมซึ่งเป็นกฎหมายเฉพาะตาม (4) แล้ว

กรณีการ ควบรวม ธุรกิจระหว่างสองบริษัทดังกล่าวจึงไม่อยู่ภายใต้อำนาจหน้าที่ของสำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าการรวมธุรกิจ ตามประกาศฉบับ พ.ศ. 2561 ข้อ 5 วรรคหนึ่ง ที่ผู้รับใบอนุญาตหรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาตรวมกับผู้รับใบอนุญาตรายอื่นหรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น แล้วเกิดเป็นนิติบุคคลใหม่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์การเข้าถือครองธุรกิจ ตามประกาศฉบับ พ.ศ. 2549 ข้อ 8 เพื่อจะเข้าควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น

โดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นหรือเพื่อเข้าชื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น ซึ่งเห็นได้ว่า ผู้รับใบอนุญาตทั้ง 2 รายยังคงดำเนินธุรกิจต่อไปเหมือนเดิมพฤติการณ์ดังกล่าวมีผลทำให้ผู้รับใบอนุญาตทั้ง 2 ราย อาจจะบริหารธุรกิจโดยคนกลุ่มเดียวกันจึงทำให้สามารถรวมหัวหรือสมรู้ร่วมคิดกันกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งมิชอบด้วยกฎหมายในการดำเนินธุรกิจ อันอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการโทรคมนาคมจึงจะต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการก่อน

 

ส่วนการรวมธุรกิจตามประกาศฉบับ พ.ศ. 2561 ข้อ 5 วรรคหนึ่ง มีความแตกต่างกับการถือครองธุรกิจรายอื่น คือ ไม่ได้จะเข้าควบคุมนโยบาย หรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นแต่อย่างใดวิธีการถือครองธุรกิจตามประกาศฉบับ พ.ศ. 2549 ข้อ 8 โอกาสจะมีผลกระทบต่อตลาดโทรคมนาคมรุนแรงเสียหาย มากกว่าการรวมธุรกิจตามประกาศฉบับ พ.ศ. 2561 ข้อ 5 วรรคหนึ่ง
เพราะมีความประสงค์ชัดเจนตั้งแต่ต้นว่า กระทำเพื่อจะเข้าควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น

การรวมธุรกิจตามประกาศฉบับ พ.ศ. 2561 ข้อ 5 วรรคหนึ่ง จึงสามารถป้องกันผลกระทบความเสียหายล่วงหน้าได้ ตามข้อ 12 ในประกาศดังกล่าวส่วนการถือครองธุรกิจตามประกาศฉบับ พ.ศ. 2549 ไม่สามารถกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะล่วงหน้าได้มาตรการเฉพาะตามหมวด 4 จะนำมาใช้ได้ก็ต่อเมื่อมีผลกระทบเกิดความเสียหายขึ้นแล้ว เป็นมาตรการเฉพาะสำหรับใช้ลงโทษกรณีก่อให้เกิดผลกระทบมีความเสียหายเมื่อไม่เข้าข่ายข้อ 8 ตามประกาศ กทช. ฉบับ พ.ศ. 2549 คณะกรรมการ กสทช. จึงไม่มีอำนาจที่จะพิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตการรวมธุรกิจ

แต่คงมีอำนาจที่จะกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญ ตามข้อ 12 ประกาศ กสทช. ฉบับ พ.ศ. 2561 ที่ออกมาตรการตามความมาตรา 27(11) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553ซึ่งมีความเห็นว่า ตามข้อ 8 ของประกาศฉบับ พ.ศ. 2549 ข้อ 9 ของประกาศฉบับ พ.ศ. 2561ที่ให้ถือว่ารายงานดังกล่าวเป็นการขออนุญาตไปในตัวเพื่ออำนวยความสะดวกแก่ผู้ควบรวมธุรกิจที่จะได้ไม่ต้องยื่นคำขอช้ำซ้อน เพราะในกรณีที่เข้าข่ายตามข้อ 8 ของประกาศฉบับพ.ศ. 2549 กสทช. ก็มีอำนาจอนุญาตตามข้อ 8 นั้นได้อยู่แล้ว ดังนั้น การดำเนินการใดๆ ที่เป็นการรวมธุรกิจจึงต้องดำเนินการตามประกาศฉบับ พ.ศ. 2561 ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่จนถึงปัจจุบัน

ทั้งนี้ ในการใช้อำนาจดังกล่าว กสทช.ต้องคำนึงถึงความได้สัดส่วนระหว่างการคุ้มครองผู้บริโภคกับการพัฒนากิจการโทรคมนาคมด้วยข้าพเจ้าเห็นว่า เจตนารมณ์ของประกาศฉบับ พ.ศ. 2561 ได้จัดทำขึ้น โดยมีการยกเลิกประกาศฉบับ พ.ศ. 2553 เพื่อไม่ให้ กสทช. มีอำนาจใช้ดุลยพินิจพิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตการขอรวมธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตอีกต่อไป

ซึ่งสอดคล้องกับบทบัญญัติมาตรา 77 วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ที่บัญญัติว่า รัฐพึงใช้ระบบอนุญาตเฉพาะกรณีที่จำเป็นแต่คงมีอำนาจที่จะกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคม ที่เกี่ยวข้องมาใช้บังคับเพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้ ตามมาตรา 27 (11) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 กำหนดว่า กสทช. มีอำนาจหน้าที่ ดังต่อไปนี้ 

กำหนดมาตรการเพื่อป้องกันมีให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคม ซึ่งการออก
ประกาศฉบับ พ.ศ. 2561 ก็อาศัยอำนาจตามความในมาตราดังกล่าวด้วยที่ผ่านมาเมื่อผู้รับใบอนุญาตขอรวมธุรกิจ จำนวน 9 ราย ตามประกาศฉบับ พ.ศ. 2561 กสทช.ไม่ได้ใช้อำนาจพิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตแต่อย่างใด 

อีกทั้งคณะกรรมการฯ ไม่เคยจัดทำหลักเกณฑ์และวิธีการเพื่อที่จะใช้พิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตตามข้อ 8 วรรคสองของประกาศฉบับ พ.ศ.2549 เรื่องอำนาจจะพิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตการขอรวมธุรกิจตามประกาศฉบับ พ.ศ.2561 ศูนย์บริการวิชาการแห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ตามโครงการจ้างที่ปรึกษาวิเคราะห์ดีลทรู ดีแทค ความเห็นว่า ตามประกาศฉบับ พ.ศ.2561 เรื่อง ผู้รับใบอนุญาตขอรวมธุรกิจ

กสทช. ทำได้เพียงพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญมาบังคับใช้เท่านั้น แต่ไม่มีอำนาจในกรพิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตการรวมธุรกิจอีกต่อไป และต้องดำเนินการให้เป็นไปตามประกาศ ฉบับปี 2561 ตามข้อ 12 ที่ กสทช.มีอำนาจที่จะกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาใช้บังคับเพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้การกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาด
โทรคมนาคม คือ ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณากำหนดผู้มีอำนาจเหนือตลาดในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2557 ข้อ 13

ดังนั้น ภายหลังการรวมธุรกิจแล้ว อาจเกิดปัญหามีผลกระทบต่อไปนี้ คือ
1.ผลกระทบต่อผู้บริโภค
1.1ด้านอัตราค่าบริการ
1.2ด้านคุณภาพการให้บริการ
1.3ด้านสัญญาการให้บริการ

2.ผลกระทบต่อการแข่งขัน
2.1การถือครองคลื่นความถี่
2.2การใช้โครงสร้างพื้นฐานร่วมกัน (Infrastructure Sharing)
2.3การขาดประสิทธิภาพในการแข่งขัน
2.4ประเด็นการสนับสนุนผู้ประกอบการรายย่อย
2.5ประเด็นผลกระทบต่อรัฐ

และ3.เศรษฐกิจภาพรวมของประเทศ
3.1ผลกระทบต่อรัฐ
3.2ผลกระทบต่อนวัตกรรมและเศรษฐกิจภาพรวมของประเทศ