จับตาทิศทางการกำกับการแข่งขันใน ธุรกิจแพลตฟอร์ม  

ในการนี้ คณะรัฐมนตรีได้รับร่างหลักการเกี่ยวกับเศรษฐกิจแพลตฟอร์มเมื่อปลายปี พ.ศ. 2566 โดยในต้นปีพ.ศ. 2567 นี้ได้มีการยกร่างพระราชบัญญัติเศรษฐกิจแพลตฟอร์มขึ้น จากหลักการเกี่ยวกับเศรษฐกิจแพลตฟอร์มฯ ดังกล่าว

เนื้อหาในร่างพ.ร.บ. ฯ ล้อมาจากร่างหลักการดังกล่าว  และในเบื้องต้น ได้มีการรับฟังความคิดเห็นเบื้องต้นต่อร่าง พ.ร.บ.ฯ จากผู้มีส่วนได้ส่วนเสียโดยตรงบ้างแล้ว 

พ.ร.บ.เศรษฐกิจแพลตฟอร์มนี้ ได้ถูกยกร่างขึ้นมาเพื่อแทนที่ พระราชกฤษฎีกาการประกอบธุรกิจบริการแพลตฟอร์มที่ต้องแจ้งให้ทราบ ซึ่งเพิ่งได้ประกาศใช้ไปเมื่อเดือนธันวาคม พ.ศ. 2565 ที่ผ่านมา  

ทั้งนี้ ในขณะที่ พ.ร.ฎ. ดังกล่าวกำหนดเพียงหน้าที่ในการจดแจ้งแก่ผู้ให้บริการแพลตฟอร์มเท่านั้น   ร่างหลักการเกี่ยวกับเศรษฐกิจแพลตฟอร์ม และ พ.ร.บ. เศรษฐกิจแพลตฟอร์ม ซึ่งนำแนวคิดมาจากกฎหมายของสหภาพยุโรป ได้แก่

Digital Services Act (DSA) และ Digital Markets Act (DMA) ได้รวมการกำกับดูแลข้อมูลที่ผิดกฎหมายและการส่งเสริมความโปร่งใสตลอดจนการกำกับดูแลการกระทำของผู้ประกอบการแพลตฟอร์มรายใหญ่ (Gatekeeping Platform)

โดยเป็นการยำใหญ่กฎหมายสหภาพยุโรปทั้งสองฉบับกล่าวคือ DSA และ DMA มาไว้ในร่างกฎหมายฉบับเดียวกัน

ในร่างหลักการฯ และ ร่าง พ.ร.บ. เศรษฐกิจแพลตฟอร์มมีเนื้อหาเกี่ยวกับการกำกับดูแลด้านการแข่งขันทางการค้าของ Gatekeeping Platform

ซึ่งในส่วนนี้ ร่างกฎหมายเศรษฐกิจแพลตฟอร์มดังกล่าว กำหนดให้ คณะกรรมการพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ (สพธอ.) ซึ่งเป็นหน่วยงานหลักที่กำกับดูแลแพลตฟอร์ม ร่วมกันกำกับดูแลกับคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.) ซึ่งเป็นหน่วยงานหลักที่กำกับดูแลด้านการแข่งขันทางการค้า 

ทั้งนี้ การกำกับดูแลร่วมกันระหว่างสองหน่วยงานถือว่าเป็นแนวทางที่ไม่เคยปรากฏ  และทำให้มีการตั้งคำถามว่า

หากมีหน่วยงานซึ่งเชี่ยวชาญในการกำกับดูแลเรื่องการแข่งขันทางการค้าโดยเฉพาะซึ่งมีอำนาจและเครื่องมือในการกำกับดูแลอยู่แล้ว เหตุใดจึงต้องมีการกำหนดให้มีการกำกับดูแลร่วมกัน ตลอดจนการแบ่งอำนาจหน้าที่ในเรื่องดังกล่าวจะดำเนินไปในทิศทางใด 

อนึ่ง นับตั้งแต่มีการบังคับใช้ พ.ร.บ.แข่งขันทางการค้าในปี 2560  กขค. ได้ให้ความสำคัญกับการติดตามและกำกับดูแลธุรกิจดิจิทัล โดยได้ตั้งคณะทำงานเพื่อศึกษาธุรกิจนี้เป็นการเฉพาะ และในปีพ.ศ. 2563 กขค. ก็ได้ออกประกาศเกี่ยวกับธุรกิจแพลตฟอร์มการรับส่งอาหาร โดยเป็นผลมาจากเรื่องร้องเรียนที่ กขค. ได้รับในช่วงการระบาดของโควิด-19 

นอกจากนี้ เรื่องน่าคิดอีกประการหนึ่งคือ การกำกับดูแลร่วมกันดังกล่าวจะก่อให้เกิดประสิทธิผลและความคล่องตัว ในการกำกับดูแลด้านการแข่งขันของแพลตฟอร์มขนาดใหญ่ (Gatekeeping Platforms) มากน้อยเพียงใด

หากเทียบกับการมีเจ้าภาพหน่วยงานเดียวซึ่งสามารถขอความเห็นหรือการแชร์ข้อมูลเชิงเทคนิคจาก สพธอ. ได้อยู่แล้ว

ประเด็นที่มีความไม่แน่นอนอีกประการหนึ่งคือ เรื่องการบังคับใช้ของ พ.ร.บ. แข่งขันทางการค้า ต่อธุรกิจแพลตฟอร์มในเรื่องอื่นๆ เช่น เรื่อง การกำกับดูแลการรวมธุรกิจ ตลอดจนบทบัญญัติด้านการแข่งขันทางการค้าซึ่งมิได้กำหนดในร่าง พ.ร.บ. เศรษฐกิจแพลตฟอร์ม (ซึ่งมีความเกี่ยวพันกันอย่างแยกออกจากกันยาก)

ทั้งนี้ เนื่องจากมาตรา 4 ของพ.ร.บ. แข่งขันทางการค้ากำหนดให้ พ.ร.บ. แข่งขันทางการค้าไม่ใช้บังคับกับธุรกิจที่มีบทบัญญัติเรื่องการแข่งขันทางการค้ากำกับดูแลเป็นการเฉพาะอยู่แล้ว 

กล่าวคือ หากร่างพ.ร.บ. ฉบับนี้มีบทบัญญัติที่กำกับดูแลด้านการแข่งขันทางการค้าบางประการที่ใช้บังคับกับแพลตฟอร์มขนาดใหญ่ (Gatekeeping Platforms) อยู่แล้ว (แต่ยังไม่ครอบคลุมประเด็นอื่นๆ) จะเป็นผลให้มีการตีความว่าแพลตฟอร์มขนาดใหญ่ (Gatekeeping Platforms) ไม่อยู่ภายใต้บังคับของ พ.ร.บ. แข่งขันทางการค้า โดยสิ้นเชิงหรือไม่

ร่างพ.ร.บ. เศรษฐกิจแพลตฟอร์ม ได้นำแนวความคิดการกำกับดูแลแบบ ex-ante มาใช้ ซึ่งต่างจากหลักการการกำกั บดูแลแบบ ex-post ซึ่งเป็นรูปแบบการกำกับดูแลภายใต้พ.ร.บ. แข่งขันทางการค้า ปัจจุบัน 

โดยการใช้การกำกับดูแลแบบ ex-ante มีลักษณะที่แตกต่างจาก ex-post ซึ่งใช้ในกฎหมายแข่งขันทางการค้าอย่างแพร่หลายในระดับสากลมาเป็นเวลานาน กล่าวคือ ex-post เน้นการกำกับดูแลผลกระทบต่อการแข่งขัน (harm to competition) ที่เกิดขึ้นจริงจากการกระทำของผู้ประกอบธุรกิจ

ส่วน ex-ante เน้นการกำกับดูแลการกระทำที่กฎหมายคาดเดาไปก่อนแล้วว่าจะกระทบกับการแข่งขันในตลาด

โดยหากผู้ประกอบธุรกิจกระทำการในลักษณะใด ๆ ที่กฎหมายกำหนดก็ให้ถือว่ากระทำผิดกฎหมายแล้ว โดยมิจำเป็นต้องพิจารณาก่อนว่าการกระทำดังกล่าวส่งผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาด หรือไม่ 

สำหรับประเทศไทย การกำกับดูแลโดยใช้แนว ex-post ถือว่าค่อนข้างมีประสิทธิผล โดยจะเห็นว่า กขค. ได้ออกประกาศเพื่อกำกับดูแลการแข่งขันในตลาดหนึ่ง ๆ เช่น ตลาดบริการแพลตฟอร์มรับส่งอาหาร (Online Food Delivery Platform)

เมื่อ กขค. พิจารณาแล้วเห็นว่ามีการกระทำบางลักษณะของผู้ประกอบการในตลาดดังกล่าวที่อาจส่งผลกระทบต่อการแข่งขัน

นอกจากนี้ ในสหภาพยุโรป ซึ่งเป็นประเทศต้นแบบของร่างกฎหมายฉบับนี้ ก็ยังคงเป็นที่ถกเถียงกันว่าการบังคับใช้ DMA เป็นผลดีจริงหรือไม่

และเนื่องจาก DMA เพิ่งเริ่มบังคับใช้ในสหภาพยุโรป เมื่อต้นเดือนมีนาคมที่ผ่านมา จึงยังไม่มีข้อมูลเพียงพอที่จะบอกถึงประสิทธิภาพและประสิทธิผลของการกำกับดูแลด้านการแข่งขันทางการค้าของแพลตฟอร์มขนาดใหญ่ (Gatekeeping Platforms) ภายใต้ DMA  ตลอดจนผลกระทบของการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าว

โดยในบริบทของประเทศไทย ซึ่งการค้าขายผ่านทางออนไลน์มีแนวโน้มการเติบโตอย่างต่อเนื่อง (ตลาดการพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ในประเทศไทยคาดว่าจะโตขึ้นถึงร้อยละ 25 ในอีกสามปีข้างหน้า)

จึงเกิดคำถามว่า หากประเทศไทยเลือกที่จะใช้แนวทางกำกับดูแลแบบ DMA จะมีผลกระทบต่อเศรษฐกิจดิจิทัล การสร้างสรรค์นวัตกรรม (Innovation) รวมถึงการตัดสินใจลงทุนในประเทศไทยอย่างไร 

ประเทศไทยพร้อมแล้วหรือที่จะบังคับใช้กฎหมายเช่น DMA หรือประเทศไทยควรที่จะรอดูผลของการกำกับดูแลโดยใช้ DMA ของประเทศอื่นเสียก่อน เพื่อจะได้มีข้อมูลที่เพียงพอเพื่อประกอบการพิจารณาว่ากฎหมายในลักษณะเดียวกับ DMA เหมาะสมกับการบังคับใช้ในประเทศไทยหรือไม่.

This article contains only personal views and does not reflect the views or opinions of Baker McKenzie, or any other member firm of Baker McKenzie.

The comments made and views expressed in this article are intended for information purposes only, and nothing in this article is to be considered as creating an attorney-client relationship or indeed any contractual relationship or as rendering legal or professional advice for any specific matter, whether under English law, the laws of any other country, or otherwise.

Readers are responsible for obtaining such advice from their own legal counsel. This article is otherwise published subject to the following disclaimers as outlined on our website: https://bit.ly/BMDisclaimer